免費咨詢電話:400-1022-888
您的位置:首頁 > 業務領域 > 金融資本部 > 正文

淺析商業銀行不良資產處置應注意的法律問題

作者:胡暉 來源:胡暉 時間:2017-10-23 16:22:07 點擊次數:781
近幾年,隨著我國經濟增長放緩、結構調整,商業銀行的不良資產在不斷攀升。不良資產的上升必然帶來不良資產的處置問題,不良資產是商業銀行的“毒瘤”,如果處置不當,會影響商業銀行的健康長遠發展。商業銀行處置不良資產具有直接追償、債權轉讓、債轉股、資產證券化、信托等多種商業模式,本文僅從目前商業銀行中運用較多的兩種方式——直接追償和債權轉讓,談談實踐中應注意的法律問題。
       一、直接追償
       直接追償是指商業銀行通過訴訟或仲裁的方式直接要求借貸人向其償還借款的方式。直接追償是商業銀行處置不良資產的一種重要的方式。但是在實踐當中,應當注意以下幾點:
        1、訴訟時效
       訴訟時效是指是指民事權利受到侵害的權利人在法定的時效期間內不行使權利,當時效期間屆滿時,權利人行使請求權的,人民法院就不再予以?;?。確立訴訟時效的目的是為了督促權利人盡快的行使權利。因此,商業銀行對不良資產應注意定期進行時效的審查,若發現時效臨近屆滿的,應當采取相應的措施中斷時效,以免時效屆滿,喪失勝訴權!即將實施的《民法總則》已將普通訴訟時效從兩年改為三年。根據我國法律的規定,引起時效中斷的方式主要有:
      (1)、債權人主張權利,即債權人向義務人提出履行請求。
        債權人可通過EMS向義務人發送律師函、催款函等主張權利的文書,義務人在文書上簽字、蓋章或者雖未簽字、蓋章但能夠證明該文書到達義務人的;或者債權人通過發送數據電文,包括但不限于短信、電子郵箱、微信等電子方式主張權利。因此必須注意的是商業銀行在借款、擔保合同中應明確借款人、保證人等債務主體的聯系方式,如家庭住址、手機號碼、傳真號碼、電子郵箱、微信等。
      (2)、義務人同意履行義務
        除了債權人可向義務人直接催款外,債權人還可以要求義務人出具還款計劃書或履行債務的承諾函等文書,同樣產生訴訟時效中斷的效力。
      (3)、債權人提起訴訟或仲裁
       債權人提起本訴、反訴、刑事附帶民事訴訟均可導致訴訟時效中斷,訴訟時效從提交起訴狀之日起中斷。但是值得注意的是,提起訴訟或申請仲裁后,又撤回的,視為未起訴或者未申請仲裁,不發生時效中斷的效力。
       值得注意的是,這里的義務人既包括債務人也包括保證人和提供擔保物的第三人,因為催收主債權,并不當然引起保證和擔保物權訴訟時效中斷。因此,為了穩妥起見,債權人采取上述方式中斷訴訟時效時,其對象為所有的義務人,即債務人、保證人和提供擔保物的第三人。
       如果因為各種原因,如債權人疏忽、遺忘等導致訴訟時效屆滿,債權是不是一定得不到實現?債權人又該采取怎樣的補救措施呢?
       在認定不良資產債權訴訟時效問題時,有幾個司法解釋值得特別注意:
      《最高人民法院關于超過訴訟時效期間當事人達成還款協議是否應當受法律?;の侍獾吶礎罰ǚǜ礎?997】4號):“根據民法通則第九十條規定的精神,對超過訴訟時效期間,當事人雙方就原債務達成還款協議的,應當依法予以?;?。”
      《最高人民法院關于超過訴訟時效期間借款人在催款通知單上簽字或者蓋章的法律效力問題的批復》(法釋【1999】7號):“根據民法通則第四條、第九十條規定的精神,對于超過訴訟時效期間,信用社向借款人發出催收到期貸款通知單,債務人在該通知單上簽字或者蓋章的,應當視為對原債務的重新確認,該債權債務關系應受法律?;?。”
      《最高人民法院關于人民法院應當如何認定保證人在保證期間屆滿后又在催款通知書上簽字問題的批復》(法釋【2004】4號):“根據《中華人民共和國擔保法》的規定,保證期間屆滿債權人未依法向保證人主張保證責任的,保證責任消滅。保證責任消滅后,債權人書面通知保證人要求承擔保證責任或者清償債務,保證人在催款通知書上簽字的,人民法院不得認定保證人繼續承擔保證責任。但是,該催款通知書內容符合合同法和擔保法有關擔保合同成立的規定,并經保證人簽字認可,能夠認定成立新的保證合同的,人民法院應當認定保證人按照新保證合同承擔責任。”
       這三個司法解釋表明:
        A、對超過訴訟時效期間,當事人雙方就原債務達成還款協議的,雙方之間產生新的債權債務關系,其訴訟時效的起算點為新的還款協議確定的還款日,當事人在原債權債務關系中的約定對新的法律關系不再適用。但主債務雙方達成的新的法律關系,并不當然對從債務人產生約束力,此時的從債務人仍然有權按照原來的協議,對訴訟時效期間的屆滿行使抗辯權。這里的從債務人一般指的是對主債務承擔擔保責任的保證人。
        B、債務人在債權人的催收到期貸款通知單上簽字或者蓋章,意味著債務人放棄因訴訟時效期間屆滿而產生的抗辯權。
        C、保證期間為除斥期間,保證期間經過,導致的后果是保證人的保證責任的永久性消滅,而非債權人的勝訴權消滅。保證責任消滅后,債權人書面通知保證人要求承擔保證責任或者清償債務,保證人在催款通知書上簽字的,人民法院不得認定保證人繼續承擔保證責任。除非,該催款通知書內容符合合同法和擔保法有關擔保合同成立的規定,并經保證人簽字認可,視為成立新的保證合同的,人民法院應當認定保證人按照新保證合同承擔責任。
       因此,對于超過訴訟時效期間的,債權人也不要想當然的認為,債權已得不到任何保障而放任不管,應當采取積極的補救措施,趁義務人不清楚或沒有意識到訴訟時效已過的情況下,自愿簽訂還款協議或在催款通知單上簽字或者蓋章。
        2、爭議的解決方式
       債權人在窮盡了上述方式,義務人仍不清償的情況下,債權人選擇進入司法程序,通過提起訴訟或者申請仲裁的方式保障債權的實現是必然的有效途徑。但訴訟和仲裁這兩種爭議的解決方式各有其優缺點,主要表現為:
      (1)、訴訟優點為程序嚴密,權利救濟途徑設置合理,“二審終審”制,當事人對一審判決或裁定不服的可以上訴。但是,訴訟的審判期限較長,簡易程序一般為3個月,普通程序一般為6個月,如果碰到特殊情況還會延長,進入到二審程序,又有幾個月的審判期限。
      (2)、仲裁程序簡便、效率高,“一裁終局”制,不存在訴訟中的二審和再審程序。案件一經裁決,當事人必須執行,能實現當事人盡快解決糾紛的目的,但方便快捷的同時,仲裁也失去了再審的監督作用,因此對仲裁員的選擇至關重要。
因此,根據商業銀行借貸糾紛最需要的是快節奏的糾紛處理機制,即快速確權、快速執行、快速受償,仲裁是十分有利于商業銀行快速實現債權,提高不良貸款清收處置效率。但是值得注意的是,選擇仲裁解決爭議,應當雙方自愿達成仲裁協議。沒有仲裁協議,一方申請仲裁的,仲裁委員會不會受理。而且仲裁協議必須包括:a、有明確的請求仲裁的意思表示。因此,不要在條款中既約定向仲裁機構申請仲裁,又約定向某一法院提起訴訟,這樣的仲裁條款會因為約定不明確被視為無效。b、要有仲裁事項。合同中的一切事項都可以仲裁。c、要選定某一個具體的仲裁委員會。如果僅約定仲裁地點而沒有約定具體的仲裁委員會,或者約定兩個仲裁委員會的,則視為沒有選定仲裁委員會。一旦仲裁協議被認為無效,當事人就只能通過訴訟解決爭議糾紛了。
       二、債權轉讓
       商業銀行除了運用法律手段直接清收不良資產外,債權轉讓也是商業銀行處置不良資產的重要方式。債權轉讓是指商業銀行向第三人轉讓貸款債權,通過不良資產的轉讓,特別是批量化轉讓,提高不良資產清收處置效率。但是商業銀行進行債權轉讓,在實踐中也應當注意:
       1、受讓主體的“特定”及“禁止”
       我國對商業銀行債權轉讓的行為缺乏相應的法律法規的規定,目前商業銀行債權轉讓的行為主要是依照財政部和銀監會出臺的辦法、批復和通知:
      《金融企業不良資產批量轉讓管理辦法》第三條規定:“本辦法所稱資產管理公司,是指具有健全公司治理、內部管理控制機制,并有5年以上不良資產管理和處置經驗,公司注冊資本金100億元(含)以上,取得銀監會核發的金融許可證的公司,以及各省、自治區、直轄市人民政府依法設立或授權的資產管理或經營公司。
       各省級人民政府原則上只可設立或授權一家資產管理或經營公司,核準設立或授權文件同時抄送財政部和銀監會。上述資產管理或經營公司只能參與本?。ㄇ?、市)范圍內不良資產的批量轉讓工作,其購入的不良資產應采取債務重組的方式進行處置,不得對外轉讓。
        批量轉讓是指金融企業對一定規模的不良資產(10戶/項以上)進行組包,定向轉讓給資產管理公司的行為。”
      《中國銀行業監督管理委員會關于商業銀行向社會投資者轉讓貸款債權法律效力有關問題的批復》(銀監辦發[2009]24號)第一條規定:“對商業銀行向社會投資者轉讓貸款債權沒有禁止性規定,轉讓合同具有合同法上的效力。社會投資者是指金融機構以外的自然人、法人或者其他組織。”
      《財政部關于進一步規范金融資產管理公司不良債權轉讓有關問題的通知》(財金[2005]74號 ):“下列人員不得購買或變相購買不良資產:國家公務員、金融監管機構工作人員、政法干警、資產公司工作人員、原債務企業管理層以及參與資產處置工作的律師、會計師等中介機構人員等關聯人。”
        因此根據上述規定、批復及通知,商業銀行批量轉讓不良資產的受讓主體是特定的主體,即四大國有資產管理公司(信達、長城、華融、東方)和地方省政府批準成立的資產管理公司。而非批量的((10戶/項以下)不良資產可以向社會投資者轉讓。但是要注意的是特定的自然人:國家公務員、金融監管機構工作人員、政法干警、資產公司工作人員、原債務企業管理層以及參與資產處置工作的律師、會計師等中介機構人員等關聯人應排除購買商業銀行不良資產。
        2、可轉讓資產嚴格受限
      《金融企業不良資產批量轉讓管理辦法》第八條規定:“下列不良資產不得進行批量轉讓:
      (一)債務人或擔保人為國家機關的資產;
      (二)經國務院批準列入全國企業政策性關閉破產計劃的資產;
      (三)國防軍工等涉及國家安全和敏感信息的資產;
      (四)個人貸款(包括向個人發放的購房貸款、購車貸款、教育助學貸款、信用卡透支、其他消費貸款等以個人為借款主體的各類貸款);
      (五)在借款合同或擔保合同中有限制轉讓條款的資產;
      (六)國家法律法規限制轉讓的其他資產。”
      《財政部關于進一步規范金融資產管理公司不良債權轉讓有關問題的通知》(財金[2005]74號 )第二條規定:“下列資產不得對外公開轉讓:債務人擔保人為國家機關的不良債權;經國務院批準列入全國企業政策性關閉破產計劃的國有企業債權;國防、軍工等涉及國家安全和敏感信息的債權以及其他限制轉讓的債權。”
        因此,商業銀行可轉讓的不良資產是嚴格受限的,不是任何不良資產都可以轉讓,《金融企業不良資產批量轉讓管理辦法》規定的“六種資產”不能打入不良資產包,進行批量轉讓。而財金[2005]74號 規定“四種資產”不得對外公開轉讓,不管是批量轉讓還是非批量轉讓。
       同時值得注意的,我國《擔保法》第六十一條規定:“最高額抵押的主合同債權不得轉讓。”最高額抵押是對一定期間連續發生的債權作擔保,因此,最高額抵押所擔保的債權在合同約定的擔保期間內經常變更,處于不穩定狀態。但是我國《物權法》第二百零四條規定:“最高額抵押擔保的債權確定前,部分債權轉讓的,最高抵押權不得轉讓,但當事人另有約定的除外”因此,《物權法》修正了《擔保法》有關最高額抵押債權不得轉讓的規定。最高額抵押擔保的債權被確定前,可以轉讓部分債權,但最高額抵押權不隨之轉讓,轉讓出去的這部分債權就喪失了最高額抵押權。債權被確定之后,最高額抵押權才具有轉移上的從屬性。因此,商業銀行對于未經確定化的最高額抵押的主合同債權轉讓,必須先行確定化。否則,轉讓出去的這部分債權就喪失了最高額抵押權。
        3、債權人應履行轉讓通知義務
       根據我國《合同法》第八十條規定“債權人轉讓權利的,應當通知債務人。未經通知,該轉讓對債務人不發生效力”。根據該條規定,債權人履行通知義務非常重要。該條規定主要是為了保證債務人能及時了解到權利轉讓的情況,避免了債務人在履行義務時可能造成的損失。通知既可以是口頭通知,也可以是書面通知,但是口頭通知不容易獲取相應的書面證據,一旦發生糾紛,難以舉證,因此實踐中通知建議采取以下幾種方式:
     (1)、債權人(轉讓人)、受讓人、債務人共同訂立債權轉讓協議,債務人在債權轉讓協議書中簽字或蓋章,可視為債權人已盡債權轉讓通知義務。
     (2)、郵寄通知
       債權轉讓人選擇郵寄方式通知債務人時,應注意以下幾點:a.選擇EMS郵政速遞并準確填寫郵件收件人、聯系方式及地址;b.郵件內件品名填寫“債權轉讓通知書”,并準確反映債權轉讓的內容和具體的受讓人;c.要求郵政公司加蓋投遞日期的圓章;d.保留郵寄送達的回執證明。
     (3)、公證通知
       如果通過郵寄通知,債務人拒絕簽收,債權人無法取得送達的回執證明。建議通過公證機關送達的方式通知,如果債務人拒絕簽收債權轉讓通知,公證機關可以留置并在公證書上記錄送達情況,法院會認可該送達的效力。
     (4)、公告通知
       當債務人“玩失蹤”下落不明、債權轉讓無法通知時,債權人能否通過“公告”送達呢?根據《最高人民法院關于審理涉及金融資產管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產的案件適用法律若干問題的規定》第六條規定:“金融資產管理公司受讓國有銀行債權后,原債權銀行在全國或者省級有影響的報紙上發布債權轉讓公告或通知的,視為履行通知義務。”因此可以在全國或者省級有影響的報紙上發布債權轉讓公告或通知。
        4、債權轉讓對擔保責任的影響
       我國《擔保法》第二十二條的規定:“保證期間,債權人依法將主債權轉讓給第三人的,保證人在原保證擔保的范圍內繼續承擔保證責任。保證合同另有約定的,按照約定。”根據該條規定,債權轉讓不同于債務轉移,債權人依法轉讓主債權給第三人的,不需要通知保證人,更不必經保證人書面同意,該債權轉讓行為不影響保證人保證責任的承擔。也就是,保證人仍要在原保證范圍內對債權受讓人承擔保證責任。當然,如果債權人與保證人事先約定僅對特定的債權人承擔保證責任或者禁止債權轉讓的,債權轉讓,保證人不再承擔保證責任。
       另外,《最高人民法院關于審理涉及金融資產管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產的案件適用法律若干問題的規定》(法釋[2001]12號)第九條規定:“金融資產管理公司受讓有抵押擔保的債權后,可以依法取得對債權的抵押權,原抵押權登記繼續有效。”《物權法》第一百九十二條規定:“抵押權不得與債權分離而單獨轉讓或者作為其他債權的擔保。債權轉讓的,擔保該債權的抵押權一并轉讓,但法律另有規定或者當事人另有約定的除外”。根據上述規定,抵押擔保債權依法轉讓后,受讓人可以依法行使抵押權。
        5、商業銀行在過渡期內,應繼續管理轉讓債權。
       我國《金融企業不良資產批量轉讓管理辦法》第二十二條規定:“自交易基準日至資產交割日的過渡期內,金融企業應繼續負責轉讓資產的管理和維護,避免出現管理真空,喪失訴訟時效等相關法律權利。
       過渡期內由于金融企業原因造成債權訴訟時效喪失所形成的損失,應由金融企業承擔。簽訂資產轉讓協議后,金融企業對不良資產進行處置或簽署委托處置代理協議的方案,應征得受讓資產管理公司同意。”
       因此根據該條規定,轉讓債權的風險的轉移時間是資產交割日,而不是交易基準日,自交易基準日至資產交割日的過渡期內,商業銀行應當注意對債權資產的管理和維護,要盡到善意管理的義務和責任,避免喪失訴訟時效等相關法律權利而承擔相應的損失。
        6、不良資產轉讓,禁止任何形式回購。
       商業銀行在進行不良資產轉讓時,必須嚴格遵守資產轉讓的真實性、完整性原則,將不良資產的控制權、受益權及信用風險、市場風險等真實性風險完全轉移給受讓方。禁止商業銀行和受讓方達成任何形式的回購協議。受讓方反委托商業銀行處置不良資產時,雙方應簽訂委托協議,并按照委托協議約定履行各自的權利和義務,禁止約定各種形式的實質上由商業銀行承擔清收保底義務的條款。因為不管是回購還是反委托清收保底條款,都只是將不良資產的風險延后暴露,不良資產并沒有得到一個真正有效的處置,而風險仍留在商業銀行的體系之內!
       商業銀行不良資產的處置是個復雜的法律行為,涉及到的法律關系較多,筆者建議商業銀行從最初放貸時,就應當聘請法律專業人士進行相應的把關,從貸款合同的條款設計——保證人或擔保物的審核及辦理相關抵押或質押登記——訴訟時效的審查——債務的處置(各種商業模式的處置)——申請債務人破產等,其中任一環節都存在相關的法律問題,如果從最初放貸,商業銀行都能得到法律專業人士的意見與建議,那能從源頭上最大程度的控制不良資產的法律風險的產生,從而為不良資產的清收奠定一個良好的實現基??!